Соглашение учредителей для израильской группы, реализующей проект за рубежом: матрица решений, запросы капитала, тупиковая ситуация и выход

Большинство проектов израильтян за рубежом начинается не с одного девелопера. Они начинаются с трёх друзей, двух братьев, инвестора и девелопера или группы из пяти партнёров, каждый из которых приносит что-то своё: деньги, опыт в строительстве, связи в стране проекта или время на управление. На этом этапе все согласны со всем, поэтому кажется, что достаточно стандартного устава местной компании и рукопожатия.

Это руководство объясняет, что должно содержаться в соглашении учредителей, или, в профессиональных терминах, в соглашении акционеров (Shareholders Agreement), израильской группы, реализующей проект в сфере недвижимости за рубежом. Оно носит общий характер и не относится к конкретной стране, поскольку логика схожа в Румынии, Греции, на Кипре, в Болгарии или в США. В каждой стране есть местные правила, которые имеют приоритет над соглашением, и их проверяют с местным адвокатом.

1Зачем нужно соглашение акционеров, если у компании есть устав?

Потому что устав и соглашение акционеров выполняют разные задачи. Устав - это публичный документ компании, он регистрируется в местном реестре компаний и ограничен тем, что местное право позволяет в него включить. Соглашение акционеров - это частный договор между партнёрами, более подробный, и он не раскрывается третьим лицам.

Проблема начинается, когда два документа не согласованы между собой. Если соглашение устанавливает, что решение о займе требует согласия всех партнёров, а устав уполномочивает директора подписывать единолично, местный банк будет опираться на устав. Партнёр, который не согласился, сможет предъявить иск своим партнёрам на основании соглашения, но заём уже будет получен. Поэтому ключевые механизмы, такие как квалифицированное большинство, ограничения на передачу акций и права назначения, закрепляют и в уставе, в той мере, в какой это допускает местное право.

Есть и вопрос применимого права. В Европейском союзе Регламент «Рим I», определяющий, какое право применяется к договорам, не применяется к вопросам, регулируемым правом о компаниях, таким как учреждение, внутренняя организация компании и её ликвидация. Проще говоря: можно договориться, что договорные отношения между вами будут подчинены израильскому праву, но то, как принимается действительное решение общего собрания и что требуется для выпуска акций, будет определяться по праву государства, в котором зарегистрирована компания.

2Кто и что решает? Матрица решений

Короткий ответ: для каждого решения в проекте заранее должны быть определены адресат и большинство. Матрица решений - это таблица, в которой для каждого типа решения указано, кто вправе его принять и каким большинством. Это простой инструмент предотвращения конфликтов, потому что он разрешает большинство споров ещё до того, как они возникнут.

Обратите особое внимание на строку о сделках со связанной стороной. В израильских группах часто один из партнёров одновременно является подрядчиком, агентом по продажам или управляющим проектом и получает вознаграждение за управление или повышенную долю в прибыли. В этом нет ничего предосудительного, но соглашение должно заранее определить вознаграждение, показатели эффективности и порядок его замены, если он им не соответствует, а также исключить его из голосования по всем этим вопросам.

3Что происходит, когда партнёр не вносит свою долю по запросу капитала?

Это вопрос, на котором группы распадаются, поэтому ответ должен быть записан до того, как его зададут. В девелоперском проекте почти всегда потребуются дополнительные деньги: задержка разрешения, подорожание материалов, требование банка о собственном капитале. Если соглашение говорит лишь «партнёры будут вносить средства по мере необходимости», у вас нет инструмента в отношении партнёра, который не вносит.

Разумный механизм запроса капитала включает четыре элемента: кто уполномочен направить запрос и каким большинством; совокупный лимит обязательства каждого партнёра, чтобы никто не принимал на себя обязательство на неограниченную сумму; письменное уведомление с установленным сроком перевода; и что происходит с тем, кто его не выполнил. Для последнего элемента есть несколько вариантов, которые иногда сочетают:

• Размывание. Партнёры, которые внесли средства, получают дополнительные акции, а доля партнёра, который не внёс, уменьшается. Ключевой вопрос - по какой стоимости. Размывание по номинальной или по сниженной стоимости призвано побудить партнёра вносить средства вовремя, но нужно проверить, что местное право его допускает и что оно не будет признано необоснованной санкцией.
• Приоритетный заём. Другой партнёр восполняет сумму в виде займа компании или партнёру-неплательщику с установленной процентной ставкой, и этот заём погашается до распределения прибыли.
• Приостановление прав. Партнёр-неплательщик теряет право голоса или право назначения, пока не внесёт свою долю.
• Опцион на покупку. Остальные партнёры вправе купить его акции по заранее установленной сниженной цене.

4В чём разница между преимущественным правом, правом Drag-along и правом Tag-along?

Все три касаются одного вопроса: что происходит, когда кто-то хочет продать акции. Преимущественное право защищает группу от постороннего партнёра, право Drag-along защищает большинство от меньшинства, блокирующего продажу, а право Tag-along защищает меньшинство от продажи, которая оставляет его позади.

В проекте, финансируемом банковским кредитом, любая передача акций на практике подчинена также кредитному договору. Банки, как правило, требуют своего согласия на смену собственника или контроля, а иногда и залога акций компании. Поэтому механизмы соглашения акционеров нужно сформулировать так, чтобы они не противоречили тому, что вы подпишете с кредитором.

5Как выйти из тупиковой ситуации между партнёрами?

Тупиковая ситуация возникает, когда два равных партнёра или две группы не могут принять решение, необходимое проекту. Соглашению нужен поэтапный путь: сначала эскалация между руководством, затем медиация или решение эксперта и только в конце механизм разделения.

6Что происходит, когда партнёр уходит, умирает или разводится?

Девелоперский проект длится годы, и за эти годы жизнь идёт своим чередом. Хорошее соглашение заранее учитывает такие события, чтобы проект не остановился из-за них:

• Смерть. Занимают ли наследники его место или у партнёров есть опцион на покупку акций по стоимости, определённой согласованным механизмом.
• Развод. Акции, зарегистрированные на имя одного из супругов, могут считаться совместным имуществом по праву, применимому к имущественному режиму супругов. Имеет смысл установить, что передача бывшему супругу подчинена преимущественному праву.
• Несостоятельность партнёра. Кредиторы партнёра могут попытаться обратить взыскание на его акции. Соглашение может предусмотреть для такого случая опцион на покупку в пользу партнёров.
• Уход управляющего партнёра. Когда уходит партнёр, управляющий проектом, разграничение между уходом по уважительным причинам (Good leaver) и нарушением (Bad leaver) определяет, сохранит ли он свою повышенную долю в прибыли.

7Какое право и какой форум стоит выбрать?

В отношении договорных отношений между партнёрами, как правило, можно выбрать применимое право, и израильские группы часто выбирают израильское право и арбитраж в Израиле. Это удобно, но у такого выбора есть две границы, которые стоит знать.

Первая граница - корпоративное право, о котором уже говорилось: такие вопросы, как действительность решения общего собрания или выпуск акций, определяются по праву государства компании. Вторая граница - подсудность. В Европейском союзе Регламент 1215/2012 наделяет суды государства, в котором находится место нахождения компании, исключительной компетенцией по разбирательствам о недействительности, роспуске или ликвидации компании и о действительности решений её органов. По этим вопросам арбитраж в Израиле не заменит местный суд.

Во всём остальном арбитраж является эффективным инструментом. Израиль, Румыния, Греция, Кипр, Болгария и США являются участниками Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, поэтому арбитражное решение, вынесенное в Израиле, как правило, может быть приведено в исполнение в этих странах с учётом исключений, предусмотренных конвенцией. В арбитражной оговорке определите место арбитража, язык, число арбитров, институциональный регламент, если он есть, и возможность обратиться в местный суд за срочной обеспечительной мерой.

8Что нужно проверить на израильской стороне?

Резиденты Израиля, владеющие акциями иностранной компании, могут быть обязаны отчитываться перед Налоговым управлением Израиля, например по форме 150, декларации о владении долей в иностранной корпорации-нерезиденте. Кроме того, нужно проверить с бухгалтером, как в Израиле будут облагаться дивиденды и прибыль от продажи и как будет предоставлен зачёт налога, уплаченного в стране проекта, согласно соответствующему налоговому соглашению. Эту проверку стоит провести до того, как решить, будут ли партнёры владеть акциями напрямую или через компанию.

9Контрольный список перед подписанием соглашения учредителей

1. Согласованный бизнес-план, включая капитал, который обязуется внести каждый партнёр, и совокупный лимит для запросов капитала.
2. Полная матрица решений и проверка того, что квалифицированное большинство закреплено и в уставе, в той мере, в какой это допускает местное право.
3. Механизм запроса капитала с чётким последствием для партнёра, который не внёс средства, после местной проверки его исполнимости.
4. Преимущественное право, право Drag-along и право Tag-along, а также период запрета на отчуждение, согласованный с требованиями кредитора.
5. Поэтапный механизм выхода из тупика, соответствующий фактическому распределению ликвидности между партнёрами.
6. Положения на случай смерти, развода, несостоятельности и ухода управляющего партнёра.
7. Правила сделок со связанной стороной и вознаграждения управляющего партнёра.
8. Порядок распределения средств при выходе: возврат займов акционеров, возврат капитала и прибыль.
9. Выбор права, арбитражная оговорка и преобладающий язык, если есть версия на иврите и версия на местном или английском языке.
10. Израильская проверка отчётности и налогообложения до определения структуры владения.

10Как мы сопровождаем группу учредителей?

Мы начинаем с разговора, который никто не хочет вести в начале: что произойдёт, если что-то пойдёт не так. Из него выстраиваются матрица решений, механизм капитала и механизмы выхода, а затем они согласуются с уставом и местным правом вместе с адвокатами, имеющими лицензию в стране проекта. Эту работу лучше завершить до принятия обязательства по земле и до обращения в банк.

Читать дальше · 7 мин чтенияПочему сделке с недвижимостью за рубежом нужен адвокат, знающий трансграничные сделки: что он проверяет и что происходит без негоЧем сделка с недвижимостью за рубежом отличается от израильской: местное право, нейтральный нотариус, ограничения для иностранцев, налоги и роль адвоката.Читать руководство